Réponse du ministère de l’Action et des comptes publics :
« Les dispositions des articles L. 3131-2 et L. 3132-4 du code de la commande publique n’ont pas le même objet ni le même champ d’application. L’article L. 3131-2, qui codifie les dispositions issues de l’article 17 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, impose au concessionnaire qui s’est vu confier la gestion d’un service public de fournir à l’autorité concédante les données et bases de données qui sont « indispensables à l’exécution du contrat ». Outre que cette obligation participe au pouvoir de contrôle de l’autorité concédante sur l’exécution de la concession, elle s’inscrit dans le cadre de la politique d’ouverture des données d’intérêt général et vise à permettre de rendre publiques des informations essentielles sur les conditions dans lesquelles le service public est exploité.
L’article L. 3132-4, quant à lui, codifie la jurisprudence commune de Douai (CE, 21 décembre 2012, commune de Douai, n° 34278) sur le régime des biens de retour, lesquels sont définis comme « les biens, meubles ou immeubles, qui résultent d’investissements du concessionnaire et sont nécessaires au fonctionnement du service public ». Sauf stipulations contraires, ces biens reviennent gratuitement à l’autorité concédante au terme du contrat, sous réserve de l’indemnisation, le cas échéant, de la fraction non amortie de ces investissements. Si les termes « indispensables à l’exécution du contrat », insérés dans la loi pour une République numérique par la voie d’un amendement en commission des lois de l’assemblée nationale pour limiter le champ d’application de l’article L. 3131-2, diffèrent des termes « nécessaires au fonctionnement du service public » figurant à l’article L. 3132-4, il n’en résulte pas pour autant une incohérence de régime applicable, dès lors que, outre que les mots « nécessaires » et « indispensables » peuvent être regardés comme synonymes en tant qu’ils désignent des éléments dont le concessionnaire ne peut se passer pour exécuter sa mission, la qualification de bases de données indispensables n’empêche pas celle de biens de retour.
Ainsi, d’une part, pendant l’exécution du contrat, les bases de données indispensables à l’exécution du contrat doivent faire l’objet d’une transmission à l’autorité concédante. D’autre part, à l’instar des autres biens meubles ou immeubles, les bases de données qui constituent des biens de retour par détermination du contrat ou parce qu’elles résultent d’investissement et sont nécessaires au fonctionnement du service public sont, sauf stipulation contraire, la propriété de l’autorité concédante dès leur réalisation ou acquisition. »
Question écrite n°13693, JO Sénat du 12/03/20, p.1270
Pamela AOUN – Juriste
Céline GODOY – Chargée de mission « Valorisation et élimination des déchets et économie circulaire »