Info Covid-19 - Commande publique

Une circulaire du Premier Ministre, en date du 9 juin 2020, a été adressée aux membres du gouvernement. Cette circulaire précise quels sont les principes qui devront être appliqués par les acheteurs publics de l’Etat (services et opérateurs) s’agissant de la prise en charge des surcoûts liés à l’épidémie de Covid-19. Ces principes seront appliqués sous réserve des dispositions particulières indiquées dans les cahiers des clauses administratives particulières (CCAP).

Les collectivités et leurs groupements qui le souhaitent ont la possibilité de s’inspirer des recommandations émises dans le cadre de cette circulaire.

Afin de limiter les risques de contentieux ultérieurs, les services de l’Etat sont invités à mettre en place un « dispositif formalisé de concertation en vue d’évaluer, avec les entreprises, les surcoûts de différentes natures » induits par la pandémie. En revanche, il est recommandé de ne pas rouvrir les discussions au sujet des chantiers pour lesquels un accord a déjà été trouvé.

La circulaire définit une méthode de négociation ainsi qu’un principe de répartition de la prise en charge des surcoûts, qu’il s’agira d’adapter à chaque contrat, « dont notamment sa durée d’exécution », que ces surcoûts soient liés à la période d’interruption (A) ou aux nouvelles modalités d’exécution des chantiers (B), pour ce qui concerne la prise en compte des préconisations de santé sanitaire ainsi que les pertes de rendements et autres coûts indirects.

Les acheteurs publics de l’Etat reçoivent également l’instruction d’accueillir favorablement le versement d’avances forfaitaires pour les chantiers inférieurs à 100 millions d’euros, sous réserve que soient mis en place des « dispositifs garantissant et démontrant le ruissellement de ces avances » (C).

Enfin, le chef du gouvernement appelle les acheteurs publics à attacher une vigilance particulière au risque de recrudescence de la pandémie en l’intégrant dans les futurs appels d’offres. De plus, face à une possible multiplication des offres « hors-marché », il est recommandé d’appliquer le régime de l’offre anormalement basse (L.2152-5 ; R.2152-3 à R.2152-5 du CCP) « avec discernement et « en tenant compte des circonstances particulières » liées à la crise sanitaire (D).

26/05/2020 : Note de la FNCCR relative à la prise en compte des surcoûts générés par la crise sanitaire pour l’exécution des contrats de délégation de service public d’eau et d’assainissement

Malgré l’épidémie de covid-19 et les mesures d’urgence sanitaire prises pour l’endiguer, la continuité du service public a été assurée partout. La crise n’a provoqué aucune rupture de l’alimentation en eau, les limites et références de qualité de l’eau potable ont été respectées, tandis que les systèmes d’assainissement ont été maintenu en fonctionnement conformément à la réglementation.

L’exécution des contrats de délégation de service public (DSP) d’eau et d’assainissement a cependant été perturbée par les mesures de confinement, malgré la nécessité d’organiser les services pour « tenir » tout au long d’une crise de durée indéterminée : reports d’interventions non urgentes, des suspensions de chantiers, des retards de facturation, une augmentation des délais de paiement (qui se traduira vraisemblablement par une augmentation des impayés), etc. L’interdiction d’épandage des boues « non hygiénisées » (au moins pour quelques mois), les mesures de « distanciation », la fourniture des EPI, etc., se traduiront de toute évidence par des surcoûts.

Il est encore trop tôt pour mesurer l’ampleur de ces impacts positifs ou négatifs sur l’économie des contrats, et il nous semble tout à fait prématuré de donner suite aux demandes d’avenants déjà formulées par certaines (rares) entreprises délégataires

D’autant que, au-delà du chiffrage de ces impacts économiques, ces demandes posent un certain nombre de questions : quelles sont les obligations des autorités concédantes ? Quels critères doivent être appréciés pour accepter ou refuser ces demandes de compensation ? Selon quelles modalités les autorités concédantes peuvent modifier les contrats ? Et sur quels fondements juridiques ?

Des réponses juridiques ont été apportées à ces questions par M^e Evangelia Karamitrou, avocate associée du Cabinet Landot, dans le cadre d’une webconférence organisée par la FNCCR le 6 mai 2020 (en voici la vidéo et la présentation).

La présente note vient en complément de cette intervention et insiste davantage sur la question des surcoûts. Elle présente des recommandations pratiques en ce qui concerne les décisions que peuvent prendre les collectivités concédantes s’agissant de la prise en compte des surcoûts et précise sur quels fondements juridiques peuvent s’appuyer ces décisions.

18/05/2020 : Mise à jour de la note de la FNCCR relative à la prise en compte des surcoûts générés par la crise sanitaire pour l’exécution des marchés publics

Suite à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020, le champ d’application de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 relative à la commande publique concerne désormais les contrats publics en cours ou conclus du 12 mars 2020 au 23 juillet 2020 (et non plus jusqu’à la fin de la période d’urgence sanitaire augmentée de deux mois). La note a été mise à jour afin de tenir compte de cette modification.

11/05/2020 : Note de la FNCCR relative à la prise en compte des surcoûts générés par la crise sanitaire pour l’exécution des marchés publics

L’épidémie de Covid-19 et les mesures d’urgence sanitaire prises pour l’endiguer ont impacté, de façon parfois conséquente, l’exécution des marchés publics. De nombreuses entreprises titulaires de ces marchés ont formulé, auprès des collectivités, diverses demandes relatives à la prise en charge des surcoûts engendrés par ces contraintes imprévues (fourniture des EPI, diminution de la productivité du personnel lié aux règles de distanciation, d’hygiène, de télétravail, difficultés d’obtenir certaines matières premières ou de les acheminer, etc.).

Face à ces demandes, quelles sont les obligations des acheteurs publics ? Quels critères doivent être appréciés pour accepter ou refuser ces demandes de compensation ? Selon quelles modalités les acheteurs peuvent-ils modifier les contrats ? Et sur quels fondements juridiques ?

Des réponses juridiques ont été apportées à ces questions par Me Evangelia Karamitrou, avocate associée du cabinet Landot, dans le cadre d’une webconférence organisée par la FNCCR le 24 avril 2020 (en voici la vidéo et la présentation).

La présente note vient en complément de cette intervention et insiste davantage sur la question des surcoûts. Elle présente des recommandations pratiques en ce qui concerne les décisions que peuvent prendre les collectivités maîtres d’ouvrage s’agissant de la prise en compte des surcoûts et précise sur quels fondements juridiques peuvent s’appuyer ces décisions.

09/04/20 : La DAJ a publié une nouvelle FAQ sur les conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique, qui remplace celle qui avait été mise en ligne le 30 mars.

07/04/2020 – Nouveaux documents préparés par la Fédération :

• une FAQ portant sur les règles de gouvernance et budgétaires applicables aux collectivités territoriales et à leurs groupements jusqu’au renouvellement de leurs organes délibérants.
• actualisation du Vademecum : impact de la crise du Covid-19, actualisé ce week-end (accès réservé aux adhérents)

21/03/2020 : Sans attendre le vote de la loi d’urgence Covid-19 et la publication des ordonnances, la Direction des affaires juridiques (MEF) publie une note sur la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire. Y sont rappelées :

• Les critères du régime de la force majeure, qui exonère les parties au contrat de toute faute contractuelle (et donc de sanction). En l’occurrence les critères d’imprévisibilité et d’extériorité aux parties est avéré en l’espèce.  Celui de de « l’impossibilité absolue de poursuivre, momentanément ou définitivement, l’exécution de tout ou partie du marché public » sera à analyser au cas par cas (notamment les conséquences du confinement), mais le gouvernement demande en tout état de cause à ce qu’il soit appliqué avec bienveillance.
• La possibilité de mettre en œuvre des procédures de passation accélérées pour satisfaire les besoins urgents : délais réduits de publicité (3° de l’article R2161-8 du CCP), passation sans publicité ni mise en concurrence prévue en cas d’urgence impérieuse (article R2122-1 du CCP) ; naturellement, « Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence. » (quitte à le renouveler si l’urgence se poursuit).

La note n’évoque pas les contrats de concession, mais leur est directement applicable pour ce qui concerne les enjeux « force majeure ».
En matière de passation, nous rappelons les termes de l’article R3121-6 du CCP qui autorise la passation de contrats de concession sans publicité ni mise en concurrence préalables, notamment « 3° En cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve l’autorité concédante publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service concédé par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, à la condition, d’une part, que la continuité du service soit justifiée par un motif d’intérêt général et, d’autre part, que la durée de ce nouveau contrat de concession n’excède pas celle requise pour mettre en œuvre une procédure de passation. »
Les ordonnances prévues par le PJL d’urgence Covid-19 devraient également adapter quelques règles pour faciliter la mobilisation des concessionnaires sur les enjeux de continuité des services (report de délais de fourniture des RAD…). Pour les procédures de passations en cours, nous recommandons aux autorités concédantes de reporter les dates de remise des candidatures et surtout des offres (jusqu’à l’après « crise d’urgence »), quitte à devoir prolonger le(s) contrat(s) en cours (en applications des articles L3135-1 et R5135-1 et suivants) ou passer un contrat transitoire sans publicité ni mise en concurrence (cf. ci-dessus).

Pour mémoire, on rappelle que les commissions d’appel d’offres et d’ouvertures des plis des concessions  « peuvent être organisées à distance dans les conditions prévues par l’ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial. » (article L1411-5 du CGCT).
Le projet de loi d’urgence Covid-19 prévoit également que le gouvernement prendra par ordonnance des mesures permettant de déroger « aux règles de fonctionnement des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, s’agissant notamment de leurs assemblées délibérantes et de leurs organes exécutifs, y compris en autorisant toute forme de délibération collégiale à distance » (art 7, al 46 dans le texte adopté par la commission des lois de l’AN vendredi 20).

18/05/2020 : Mise à jour de la note de la FNCCR relative à la prise en compte des surcoûts générés par la crise sanitaire pour l’exécution des marchés publics

Suite à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020, le champ d’application de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 relative à la commande publique concerne désormais les contrats publics en cours ou conclus du 12 mars 2020 au 23 juillet 2020 (et non plus jusqu’à la fin de la période d’urgence sanitaire augmentée de deux mois). La note a été mise à jour afin de tenir compte de cette modification.

11/05/2020 – Note de la FNCCR relative à la prise en compte des surcoûts générés par la crise sanitaire pour l’exécution des marchés publics

L’épidémie de covid-19 et les mesures d’urgence sanitaire prises pour l’endiguer ont impacté, de façon parfois conséquente, l’exécution des marchés publics. De nombreuses entreprises titulaires de ces marchés ont formulé, auprès des collectivités, diverses demandes relatives à la prise en charge des surcoûts engendrés par ces contraintes imprévues (fourniture des EPI, diminution de la productivité du personnel lié aux règles de distanciation, d’hygiène, de télétravail, difficultés d’obtenir certaines matières premières ou de les acheminer, etc.).

Face à ces demandes, quelles sont les obligations des acheteurs publics ? Quels critères doivent être appréciés pour accepter ou refuser ces demandes de compensation ? Selon quelles modalités les acheteurs peuvent modifier les contrats ? Et sur quels fondements juridiques ?

Des réponses juridiques ont été apportées à ces questions par Me Evangelia Karamitrou, avocate associée du Cabinet Landot, dans le cadre d’une webconférence organisée par la FNCCR le 24 avril 2020 (en voici la vidéo et la présentation).

La présente note vient en complément de cette intervention et insiste davantage sur la question des surcoûts. Elle présente des recommandations pratiques en ce qui concerne les décisions que peuvent prendre les collectivités maîtres d’ouvrage s’agissant de la prise en compte des surcoûts et précise sur quels fondements juridiques peuvent s’appuyer ces décisions.

12/04/2020 – Note interministérielle :  mesures relatives à la continuité de l’activité pour les entreprises du bâtiment et des travaux publics.

Après la publication du guide de l’OPP-BTP de préconisations en matière de sécurité sanitaire (cf. 03/04/20 ci-dessous) et de l’accord passé entre le Gouvernement et les représentants des entreprises du BTP, en lien avec le ministère du Travail, les ministres du MTES et du MCTRCT adressent aux préfets de département et de région cette note qui vise à leur confier le soin de la mise en œuvre de cet accord. L’objectif est ainsi d’assurer la « poursuite des activités indispensables à la satisfaction des besoins des populations, et dans toute la mesure du possible, à la reprise des chantiers interrompus quel que soit le secteur concerné, ainsi qu’à préparer dans les meilleures conditions la reprise rapide de l’intégralité des chantiers à la sortie de la période d’urgence sanitaire. La note distingue les « chantiers locaux » des « grands chantiers« .

Pour les premiers, la note indique que « les chantiers doivent donc pouvoir se poursuivre ou redémarrer dès lors que les recommandations de ce guide sont respectées. Il vous reviendra d’indiquer aux forces de sécurité intérieures que ces chantiers peuvent se poursuivre. » À cet effet, les préfets de département doivent prioritairement :

• organiser une information de l’ensemble des intervenants : MOA, organisations professionnelles et consulaires (TP, BE, MOE, SPS, chambres d’agriculture, des métiers, du commerce et de l’industrie…) afin de lever les difficultés éventuelles, de faciliter la conciliation, de partager les expériences et questionnements… ;
• s’assurer de la disponibilité des entreprises nécessaires au bon fonctionnement des services publics répondant aux besoins vitaux de la population. La note et son annexe 1 listent deux types d’opérations prioritaires : celles qui sont nécessaires (maintien en activité et en sécurité) à la satisfaction des besoins vitaux, parmi lesquels l’alimentation en eau potable et l’assainissement des eaux usées, mais aussi évidemment les établissements de santé, la collecte et le traitement des déchets, la grande distribution…) et celles qui concernent la réouverture d’infrastructures essentielles (notamment de transport ayant été affectés par les intempéries de cet hiver) ;
• permettre la relance, dans toute la mesure du possible, des chantiers dont la réalisation a été interrompue du fait des difficultés rencontrées par les entreprises ou les maîtres d’ouvrage.

Naturellement, cet objectif de reprise générale des chantiers ne doit pas nuire à la continuité des activités essentielles et en particulier, au transport de marchandises.

Pour les « grands chantiers » (en MOA de l’Etat ou de ses grands établissements publics) SNCEF, il s’agit de favoriser la poursuite ou la reprise des opérations et les MOA concernés doivent finaliser avec les préfets de région une liste des chantiers ayant vocation à être relancés sous 15 jours, avec, pour l’Île-de-France, où coexistent de nombreux grands chantiers (transports en commun, JO 2024…) la nécessité de poursuivre une réflexion collective entre les MOA sur la détermination des chantiers prioritaires.

03/04/20 : Publication du GUIDE DE PRÉCONISATIONS DE SÉCURITÉ SANITAIRE POUR LA CONTINUITÉ DES ACTIVITÉS DE LA CONSTRUCTION EN PÉRIODE D’ÉPIDÉMIE DE CORONAVIRUS COVID-19 de l’OPPBTP.

Ce document liste les mesures urgentes et spécifiques à mettre en œuvre pour assurer les conditions sanitaires nécessaires aux personnels du BTP appelés à travailler en bureaux, ateliers, dépôts ou chantiers et autres lieux, en complément de toute mesure sanitaire édictée par les pouvoirs publics, qui ont approuvé ces mesures spécifiques. Les documents uniques d’évaluation des risques des entreprises doivent être mis à jour pour prendre en compte ces préconisations.

Et 3 Webconférences consacrées à ces questions (en 2ème heure) :

10/04/2020 : Web conférence Covid-19 de la FNCCR du 10 avril 2020

1ère partie

• Assainissement collectif : autosurveillance et boues ;
• Assainissement non collectif : projet de circulaire « vidange ANC » ; continuité du service public ;
• Masques… (commandes, équivalence des normes…) ;
• Suspension paiement factures.

2ème partie

• Organisation des collectivités en période de crise sanitaire ;
• Responsabilités des différents intervenants d’un chantier ;
• Crise sanitaire : suspendre ou continuer le chantier ? ;
• Adapter les contrats – fondements juridiques
  o Avenants en application du CCP ;
  o Force majeure ;
  o Imprévision ;
  o Prolongation de contrat – ordonnance du 25 mars.
• Adapter les contrats – modalités
  o Ajournement ;
  o Prolongation des délais ;
  o Continuité ;
  o Indemnisation.

Télécharger les présentations :  1ère et 2ème partie

Correctif sur la 2e partie : Les commissions permanentes (CAO notamment) des communes et de leurs groupements ne sont pas concernées par les conditions de quorums modifiées (ainsi que de la possibilité de conférer deux pouvoirs par conseiller), contrairement aux commissions permanentes des départements et des régions. Les CAO et les CDSP des groupements de collectivités continuent de bénéficier des dispositions de l’ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial (1:27/28).

Voir la vidéo de la Webconférence

17/04/2020 – Webconférence Covid-19 du vendredi 17 avril 2020

• première partie d’actualités générales (gouvernance, factures d’eau, boues…),
• seconde partie sur la reprise des travaux et les conditions opérationnelles de mise en œuvre des préconisations de l’OPP-BTP en matière de sécurité sanitaire à l’appui d’un document à venir intitulé « Processus organisationnel de la coordination SPS pour la gestion du Covid-19 dans les opérations de BTP ». Intervention d’un coordonnateur SPS, Nathalie Veauvy société Coord’IF, dans le cadre de la rédaction d’un processus organisationnel de la coordination SPS pour la gestion du Covid 19 dans les opérations de BTP en lien avec l’OPP-BTP et d’une maîtrise d’œuvre, Fabrice Baudoin du Cabinet Merlin. »

Télécharger les présentations :  1ère et la 2ème partie

Voir la vidéo de la webconférence